РОЗДІЛ 2. ПОРЯДОК ЗАОЧНОГО РОЗГЛЯДУ СПРАВИ В ЦИВІЛЬНОМУ СУДОЧИНСТВІ УКРАЇНИ
2.1. Умови допустимості заочного розгляду справи
Практично одностайно вирішується в теоретичних розробках питання щодо правової природи розгляду справи у відсутності відповідача та переліку умов заочного розгляду справи, оскільки такі виводяться в основному із законодавчих положень, які є імперативними. Разом з тим, немає однакового розуміння змісту окремих умов допустимості заочного розгляду справи.
Безспірним є питання про те, що фактична неявка відповідача в судове засідання виступає первинним елементом допустимості заочного розгляду справи. Однак окремими авторами обґрунтовувалася необхідність прирівнювати до неявки відповідача його мовчання у судовому засіданні та ухвалювати при цьому заочне рішення [7, с.77], іншими - те, що заочний розгляд недопустимий, якщо відповідач надсилає заяву, в якій заперечує проти розгляду справи у його відсутності [176, с.113]. Не існує однакового бачення можливості ухвалення заочного рішення при співучасті на боці відповідача. Представники однієї позиції переконані, що якщо у справі беруть участь кілька відповідачів, одні з яких з'явилися, а інші - ні, рішення повинно вважатися змагальним щодо тих, які з'явилися, і заочним - щодо інших [157, с.163]; представники іншої позиції вважають, що ухвалення заочного рішення при співучасті на боці відповідача можливе лише у випадку неявки в судове засідання усіх співвідповідачів [66, с.187; 91, с.21; 199, с.25; 7, с.110; 190, с.56-57; 176, с.136-137]. Хоча український законодавець саме так вирішує це питання, він не дає відповіді на питання, як діяти судові у випадку неявки когось із співвідповідачів - відкладати розгляд справи чи справу розглядати, а просто ухвалене рішення не вважатиметься заочним. На жаль, це питання залишилося невирішеним також і в доктрині цивільного процесуального права.
З'ясуванню змісту категорії належного повідомлення відповідача про час та місце розгляду справи в контексті заочного провадження також в літературі приділено недостатньо уваги. Питання неузгодженості положень ЦПК із спеціальним "поштовим" законодавством були предметом аналізу лише деяких авторів [190, с.40-41; 176, с.95], українські вчені, очевидно, взагалі забули про існування Правил надання послуг поштового зв'язку, які врегульовують процедуру вручення судових повісток інакше, ніж ЦПК України; виступи ж дисертантки на науково-практичних конференціях щодо цих питань [105; 97] викликали щире здивування. Взагалі недослідженим залишився новий для українського цивільного процесу спосіб інформування відповідача про час та місце розгляду справи - виклик через оголошення у пресі.
Дискусійним виявилося і питання отримання згоди позивача на заочний розгляд у випадку наявності клопотання про розгляд справи у його відсутності. Так, одна група вчених вважає, що наявність такого клопотання презюмує згоду позивача на заочний розгляд у випадку неявки відповідача в судове засідання [174, с.997-998; 190, с.49; 142, с.31; 183, с.142], інші ж, в тому числі і українські вчені, вважають, що заочний розгляд справи можливий лише у випадку прямого волевиявлення позивача щодо цього у заяві про розгляд справи у його відсутності [176, с.105; 84, с.126; 180, с.572]. Проблемні питання можливості заочного розгляду справи при множинності на стороні позивача практично не досліджені в цивільно-процесуальній літературі, тими ж авторами, що частково їх аналізували, вони вирішуються суперечливо [66, с.129-130; 176, с.139].
Здійснивши короткий огляд цивільно-процесуальної літератури щодо умов заочного розгляду цивільних справ, перейдемо до з'ясування окреслених проблем більш детально.
Визначення процесуального характеру неявки сторін в судове засідання має значення для з'ясування правової природи усього заочного провадження, оскільки саме неявка відповідача є первинним елементом допустимості розгляду справи у відсутності відповідача. Як буде показано нижче, звичайна, на перший погляд, категорія неявки відповідача в судове засідання породжує багато практичних запитань та показує численні прогалин і суперечності в ЦПК України, які потребують вирішення.
У процесуальному відношенні неявка - це відсутність відповідача в залі судового засідання під час розгляду справи по суті.
Процесуальне законодавство аж до 1912 року під неявкою розуміло також і абсолютне мовчання відповідача під час розгляду справи. Таким чином, мовчання відповідача, який фактично був присутній в залі судового засідання, прирівнювалося до його відсутності [157, с.23; 190, с.28; 92, с.16]. Разом з тим, на нашу думку, така позиція суперечить тим засадам, що покладені в основу заочного розгляду справи. Як уже зазначалося, самими розробниками Статуту цивільного судочинства в основу заочного провадження була покладена презумпція неявки відповідача до суду у зв'язку із незнанням про час та місце розгляду справи або взагалі незнанням про пред'явлення до нього позову2. Якщо ж відповідач був присутній під час розгляду справи, а лише відмовлявся від активної участі в процесі, то дана презумпція автоматично спростовувалася самим законодавцем. На нашу думку, небажання давати пояснення по суті спору та відмова своїм мовчанням від словесних змагань лише демонструють позицію відповідача у справі.
Більшість дореволюційних процесуалістів сходилися на думці, що присутність відповідача в залі судового засідання, але незголошення себе як сторони слід прирівнювати до неявки. Якщо ж виявиться, що відповідач присутній і на пропозицію суду ухиляється від дачі пояснень, то його неучасть у процесуальному змаганні слід розцінювати лише як звичайне мовчання в судовому засіданні, а не як неявку. Відповідно, рішення, ухвалене при такому розгляді, не буде вважатися заочним [66, с.126; 94, с.193; 157, с.32]. Аналогічно пропонували вирішувати і ситуації, коли відповідач сам залишить залу судового засідання до ухвалення рішення по справі [91, с.20].