РОЗДІЛ 2
ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВІ ПРОБЛЕМИ ЗАКРІПЛЕННЯ ПРИНЦИПІВ ЛАТИНСЬКОГО НОТАРІАТУ
В ЗАКОНОДАВСТВІ УКРАЇНИ
Україна нині перебуває у стані реформування правових, в т. ч. нотаріальних, відносин. Реалізація принципів демократичної, соціальної та правової держави має на меті становлення громадянського суспільства, в умовах якого його члени керуються нормами права, добросовісно виконують зобов'язання, активно використовують існуючі можливості у здійсненні власних суб'єктивних прав та законних інтересів.
Як зазначає проф. Н.С. Кузнєцова, "уніфікація норм цивільного законодавства (а нотаріальне законодавство є складовою цивільного законодавства в широкому сенсі. - В.Ч.), виведення його на рівень європейських стандартів є також одним із зобов'язань, які взяла на себе Україна у зв'язку зі вступом до Ради Європи [92, с. 121; див. також: 26]. Процес збільшення кількості гуманітарних контактів з іноземцями починає збільшуватися ще в середині 80-х рр. [69, с. 135], що потребувало філосовського осмислення людського виміру процесу трансформації вітчизняного права [135] в нових умовах, в тому числі нотаріального права. Одним із аспектів такої трансформації є врахування значення принципів права, які в українському правознавстві детально досліджували М.В. Цвік [143, c. 349]; Колодій А.М. [87], а також проблеми систематизації права (Є.В. Назаренко [104]), теорії права в цілому (П.М. Рабінович [126]; В.В. Копєйчиков та ін) та сучасної доктрини цивільного права [83; 158].
Нотаріат є важливим юрисдикційним елементом громадянського суспільства, інституалізація якого відбувається в рамках системи органів юстиції. Нотаріат як правовий інститут є складовою приватноправової системи вже протягом останніх 200 років [97; 101].
Важливою сферою застосування норм права для реалізації суб'єктивних прав і законних інтересів громадян є нотаріальна діяльність [103]. Нотаріат - це такий правовий інститут, структура якого визначається публічними функціями спеціального письмового оформлення акту приватного волевиявлення.
Історична діалектика знає тільки два типи нотаріату як соціальної функції - нотаріат латинського типу (вільний нотаріат) і нотаріат публічний, який має два підтипи: англо-американський та радянський (державний). Це відповідає поділу права на приватне та публічне, частково також поділу на систему континентального (сivil law - цивільного) та англо-американського (common law - прецедентного, загального) права.
Термін "тип", так само як і "латинський нотаріат" та "система латинського нотаріату", які мають ключове значення для розуміння природи нотаріату, пояснюється в українській юридичній мові тим, що це буквально калька з французької мови: відповідно "notariat de type latin", "notariat latin" "systeme du notariat latin".
Словосполучення "латинський нотаріат" має синонім "вільний нотаріат", що є скороченою формою визначення: "нотаріат, здійснюваний у формі вільної професії", на відміну від "notary public" - публічного нотаріуса сфери "common law". Прикметник "латинський" вказує на римське право як джерело тих правових положень, що знають документ з його особливою дією, зокрема з його підвищеною силою доказу або виконавчою силою.
Вільний нотаріат практикується в багатьох країнах світу - в 70 з більше, ніж 200, і до нього усе більше тяжіють країни common law - США й Англія [190, с. 11-12], в яких існує публічний нотаріат [185, с. 153-155].
Отже існують країни, де інституту нотаріату у звичній для нас формі немає, оскільки офіційний документ не є особливим засобом доказу в суді. Йдеться про англо-американську правову систему, в якій відсутній інститут нотаріату латинського типу - нотаріуси існують і там, але при цьому нотаріусом може бути не обов'язково юрист, частіше просто інша особа. "Цій особі органами комунального управління, а не органами правосуддя - часто тимчасово і за певну плату - надається повноваження використовувати печатку з метою підтвердження простих подій, як правило, це дача показів свідків за межами суду, який розглядає справу, причому за таким документом не закріплюється привілейоване процесуальне значення" [47].
Державний нотаріат існував у Радянському Союзі, в соціалістичних країнах та існує поряд з латинським в окремих кантонах Швейцарії, Португалії, Росії, Україні тощо. Функції радянського державного нотаріату були досить широкими, і в цьому відношенні мало чим відрізнялися від нотаріату латинського типу. Можна зробити загальний висновок, що латинський нотаріат відрізняється від публічного насамперед тим, що нотаріус латинського типу є представником вільної професії (це один із фундаментальних принципів латинського нотаріату), а його функції не обмежуються настільки, як в країнах прецедентного права.
Існування двох типів нотаріату ставить перед правовою політикою проблему вибору. Тому ця політика має керуватися як пробним каменем логікою нотаріату, а остання керується нотаріальною логікою. В кінцевому рахунку логіка нотаріату визначається в загальному тільки тим, на основі якого права - римського чи прецедентного - побудована правова система країни [див. про поняття "правової сім'ї чи системи": 64;157]. Нотаріальна логіка вирішує питання структури інституту нотаріату як функціональної і логічно закритої системи.
Нині, на наш погляд, головною метою для доктринальної нотаріальної логіки в Україні має стати наукове обґрунтування логіки вільного нотаріату, або нотаріату латинського типу, яка більш точно проявляється в дослідженні співвідношення інституту нотаріату і приватного права. Крім того, нотаріальна логіка може вирішити і питання про форми нотаріату в системі латинського нотаріату. Йдеться про те, що в країнах, які належать до системи нотаріату латинського типу, можуть існувати свої особливості статусу нотаріусів, які ми називаємо формами нотаріату. Наприклад, "тільки нотаріус" і "нотаріус-адвокат" в Німеччині.
Що стосується легальної нотаріальної логіки, то її ідеї вміщені в чинному Законі України "Пр