РОЗДІЛ 2. Окремі цивільно-правові аспекти відносин у рекламі
2.1. Співвідношення оферти і реклами
При аналізі відносин з реклами особливе значення має визначення її місця у договірних правовідносинах. Відповідно до п. 2 ст.638 ЦК України договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною. Оферта є стадією укладання договору. Таким чином, це означає, що вихідною, значимою з правової позиції дією є направлення однією стороною пропозиції (оферти) іншій стороні укласти договір. У науковій літературі існують дві точки зору щодо визначення реклами як стадії укладання договору. Одні вчені визначають рекламу як пропозицію укласти договір (оферту), інші схиляються до розгляду реклами як запрошення до пропозиції укласти договір. У цьому підрозділі ми звернемося до проблеми визначення місця реклами як оферти чи запрошення до оферти у системі договірних правовідносин.
Питання запрошення до пропозиції, публічна пропозиція, оферта розглядалися Н.Єгоровим, А.Головіним, Р.Халфіною, М.Брагинським, Н.Мисником, І.Вітманас, В.Івановим тощо [104-110]. Визначенню присутності в рекламі запрошення до пропозиції чи самої пропозиції має дуже важливе значення з точки зору правових наслідків, що матимуть місце при класифікації реклами як запрошення до оферти чи як саму оферту. М.Брагинський підкреслює особливу роль волевиявлення суб'єкта для здійснення угод і для їх змісту [106, c. 43, 60-62]. В.Іванов як одну з ознак, що характеризують рекламу, назвав спрямованість на вступ у правовідносини [111, с.5]. Визначивши таку ознаку, можна відповісти на наступні питання: які відомості про об'єкт можуть поширюватися, до кого звертаються, з якою метою інформується невизначене коло осіб. М.Кротов розрізняє способи вираження волі суб'єкта на три групи: 1) пряме волевиявлення (проявляється в усній чи письмовій формі, наприклад, укладання договору); 2) опосередковане волевиявлення (намір укласти угоду виявляється в обстановці); 3) через мовчання [112, c.244-245]. У договорі виражається воля, намір сторін [113]. Проте для будь-якого юридичного акту необхідним є не тільки воля, а й волевиявлення сторін [114, с.245] (вираження волі зовні - у словах, письмі, діях тощо). Постає питання, коли внутрішня воля не збігається із зовнішнім волевиявленням. У разі, якщо інша сторона знала про помилковість, жарт, що містилися в обіцянні, то волевиявлення в цьому випадку не є зобов'язуючим. Проте, якщо інша сторона мала всі підстави вважати волевиявлення дійсним, тоді виникає двозначна ситуація: покладення на сторону, котра виявила волю зобов'язань, яких ця сторона не бажала, а також інтереси іншої сторони, котра поклавшись на волевиявлення, могла вжити певних кроків і стосовно якої невиконання зобов'язань сторони, що здійснила волевиявлення, може заподіяти збитки [114, с.245].
Відповідно до стародавнього римського права все, урочисто сказане, стає законом. Натомість, сучасне законодавство приймає як принцип не волевиявлення, а принцип волі: лише істинна воля сторін може бути підставою для виникнення договірних прав та обов'язків[114, с.245]. О.Іоффе вважає, що однаково важливим є і воля і волевиявлення [82, с.37-38]. Зазначимо, що теорія волевиявлення полягає у буквальному тлумаченні слів та висловів, а теорія волі - у з'ясуванні дійсної волі з врахуванням обставин, що передували договору, самого договору. Проте тлумачення права та договору - не тема нашої роботи.
В.Ансон стверджує, що жодна сторона не може звільнитися від відповідальності за порушення основної умови договору [115, с.122]. В англійській доктрині існує концепція "про порушення основної умови" - її порушення означає невиконання договору в цілому.
Так, Е.Страунінг наголошує на необхідності розрізнення оферти, публічної оферти та реклами, що виступає пропозицією робити оферти [66]. Проте такий розподіл, на нашу думку, не доцільний, оскільки реклама може бути і публічною пропозицією.
В українському законодавстві неналежно висвітлюються стадії укладання договорів, зокрема, оферта. Хоча у юридичній літературі тривають дискусії [116], відповідно до яких договором називаються попередні умови чи приватне зобов'язання, а здійснене на законній підставі - контракт; умови такого контракту називаються кондиціями. У цій роботі розглядатимемо договір як юридичний акт вільної та свідомої волі, спрямованої на виникнення зобов'язань [117, с.309]. У цьому зв'язку для реклами також застосовне визначення Д.І.Мейєра, котрий визначав договір як угоду волі двох чи декількох осіб, які породжують право на чужі дії, що мають майновий інтерес [118, с.156]. Договір як засіб (інструмент) регулювання взаємовідносин його учасників постає у вигляді узгодженої сторонами і такою, що стала для сторін юридично обов'язковою програмою їх спільних дій з досягнення певного економічного (майнового) результату [119]. Договір як угода є результатом дії двох односторонніх правочинів (оферти і акцепту) [114]. У звязку з цим слід згадати Р.Вайта, який зазначав: якщо рекламодавець продає широкому ринку споживачів, тоді очевидно ніякого формального контракту в класичному розумінні цього слова немає, проте, якщо споживач купує на підставі тверджень, які містяться у рекламі, тоді має місце контракт, що мається на увазі (implied contract - непрямий, який випливає з обставин) [29]. І у цьому випадку, якщо товар не буде доставлений чи його немає в наявності, рекламодавець винний у порушенні контракту. Як зазначає Р.Вайт - для застосування контрактного права необхідна фактична купівля [29].
Слід зазначити, що в ЦК України пропозиції укласти договір (оферті) не приділено достатньої уваги. Так, пропозиції укласти договір у ЦК України присвячено статті 638-647, 699, 869, 1067. А у ст.635 про попередній договір вказується, що зобов'язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про укладення основного договору. В українському законодавстві залишаються невир