РОЗДІЛ 2
УКЛАДЕННЯ ГОСПОДАРСЬКИХ ДОГОВОРІВ
2.1. Укладення попереднього договору
Для розвинутого цивільного і господарського обороту достатньо характерною є ситуація, коли укладенню договору передують тривалі переговори сторін. Оскільки такі переговори можуть бути пов'язані зі значними витратами для однієї чи обох сторін, то ці сторони в багатьох випадках є зацікавленими у встановленні певних гарантій щодо укладення договору в результаті цих переговорів. Інколи зустрічаються ситуації, коли сторони ніби то досягли згоди з усіх істотних умов договору, проте він не може бути укладений в силу певних обставин, наприклад, за наявності тимчасового мораторію на укладення такого виду договорів (так, відповідно до п.15 Перехідних положень Земельного кодексу України [84] є неможливим укладення договорів купівлі-продажу земельних ділянок для ведення товарного сільськогосподарського виробництва до 1 січня 2008 р.). Функцію гарантії укладення договору в даному випадку може виконувати попередній договір [244, с.450].
Історія правового регулювання попередніх договорів охоплює близько двох тисяч років. У римському праві він був розроблений настільки детально, що норми, які регулювали попередні договори, пізніше були практично повністю рецепійовані країнами континентальної правової системи [53, с.21]. Попередні договори та їх юридична природа досліджувалися також за часів Російської Імперії. Так, П.П. Цитович зазначав, що переговори самі по собі ще не тягнуть укладення договору; проте його укладення після переговорів може бути забезпечено договором про укладення договору (pactum de contrahendo). Такому забезпеченню може підлягати будь-який договір, за умови, що зміст передбачуваного договору є визначеним, хоча і неповно [246, с.186]. Не змішуючи результати переговорів з договором, К.П. Побєдоносцев вказував на їх обов'язковість за певних умов, якщо вони підписані сторонами. Як він зазначав, може трапитись, що сторони навмисно залишають свою домовленість не повною; домовившись про деякі частини договору, вони ставлять другі частини, які необхідні для укладення договору, в залежність від подальшого волевиявлення, від події, від часу. Таке може трапитись, коли, наприклад, одна зі сторін виявляє свою волю тільки умовно, тимчасово, надаючи право собі чи третій особі або підтвердити цю волю, або зруйнувати її [165, с.118].
Як слушно зазначив І.Б. Новицький, термін "попередній" не означає незакінченості вираження волі сторін (як це слово використовується у виразі "попередні переговори"), а тільки вказує на те, що за укладеним договором повинен слідувати другий - кінцевий - договір. Відповідно, в цих випадках потрібно розрізняти два договори між сторонами. Один - уже укладений, встановлює зобов'язання укласти в майбутньому; другий, головний договір, повинен призвести до досягнення господарської мети, через яку починаються юридичні відносини. Другий є основним договором, який сторони укладуть в майбутньому і який сторони, по суті, і мають на увазі [149, с.143-144].
Головними причинами все більшої популярності попередніх договорів у сучасному господарському обороті є: по-перше, бажання обох або однієї з сторін закріпити проміжний результат, досягнутий в ході переговорів (наприклад, окремі чи всі узгоджені умови основного договору); по-друге, необхідність підтвердити серйозність намірів сторін по відношенню до основного договору, для того, щоб одна із сторін могла розпочати процес отримання фінансування, дозволів тощо; по-третє, бажання однієї чи обох сторін обмежити іншу сторону в переговорах відносно основного договору, заборонивши їй проводити паралельні переговори з третіми особами; по-четверте, бажання сторін встановити правила ведення подальших переговорів; по-п'яте, необхідність узгодити розподіл витрат у випадку невдачі переговорів, а також узгодити суму, яку повинна буде виплатити сторона, яка відмовиться вести подальші переговори [111, с.263-264].
Важливого значення набувають попередні договори при укладенні реальних договорів, оскільки останні набувають чинності після передачі речі або вчинення іншої дії. Таким чином одна із сторін реального договору навіть після його підписання знаходиться в залежності від того, чи вчинить інша сторона дії, необхідні для набуття договором чинності. Оскільки при невчиненні таких дій договір є неукладеним, перша сторона не має права вимагати ні вчинення дій, ні відшкодування завданої шкоди. У такій ситуації роль гарантії укладення реального договору може виконати попередній договір.
Визначаючи місце попереднього договору в процесі формування договірних відносин, потрібно враховувати, що, як зазначалось, укладенню договору можуть передувати переговори сторін. Особливо важливою є ця процедура у тих випадках, коли одна сторона замовляє товари, роботи чи послуги на великі суми або маючи на увазі довгий період виконання тощо. Хід переговорів та їх результати фіксуються у різного роду документах, які можуть підписуватися сторонами. Тому інколи постає питання, чи може бути визнано такий документ попереднім договором, адже він може мати різні назви: попередній договір, протокол про наміри, меморандум про наміри, лист про наміри, рамкова угода тощо. Ч.6 ст.182 ГК України зазначає, що угода сторін про наміри (протокол про наміри тощо) не визнається попереднім договором і не породжує юридичних наслідків. За ЦК України попереднім договором може вважатися договір про наміри (протокол про наміри), якщо в ньому присутнє волевиявлення сторін щодо надання йому сили попереднього договору. Відсутність у законодавстві чітких критеріїв розмежування попереднього договору від схожих на нього понять ускладнює використання інституту попередніх договорів. На думку багатьох вчених, для розмежування цих двох понять у кожному окремому випадку потрібно звернутися до змісту документу: за наявності істотних умов основного договору сама лише назва такого документа (угода про намір, протокол про намір) не впливає на визн