Ви є тут

Забезпечення застосування колізійної норми: кваліфікація, зворотне відсилання, обхід закону в міжнародному приватному праві.

Автор: 
Балдинюк Володимир Васильович
Тип роботи: 
Дис. канд. наук
Рік: 
2008
Артикул:
0408U001845
129 грн
Додати в кошик

Вміст

РОЗДІЛ 2
ЗВОРОТНЕ ВІДСИЛАННЯ (ВІДСИЛАННЯ ДО ПРАВА ТРЕТЬОЇ КРАЇНИ) В МПрП
2.1. Суть проблеми "зворотне відсилання" ("відсилання до права третьої країни") в МПрП

При відсиланні за допомогою колізійної норми до іншого правопорядку, виникає питання: суд має застосовувати лише матеріальне право цього правопорядку, чи потрібно врахувати положення всіх його норм, у тому числі й колізійних? В залежності від відповіді на це питання в МПрП може постати проблема зворотного відсилання (renvoi) або відсилання до права третьої країни.
В доктрині до сих пір має місце дискусія при вирішенні питання, що носить назву зворотного відсилання (а, звідси, і відсилання до права третьої країни). Немає спільної думки серед вчених на питання, що спричинило виникнення питання про відсилання: чи відсилання є результатом випадкових промахів, що виникли через погано вмотивовані судові рішення, чи воно (відсилання) є природними наслідками суттєвих помилок, що припущені під час формування базису конфліктного права? Зрозуміло, що якщо відсилання є допущеною помилкою не досить кваліфікованим суддею при вирішення спірної ситуації, ускладненої іноземним елементом, то ця помилка повинна бути виявлена та відповідним способом усунута. Але, якщо, навпаки, відсилання є неправильним конструюванням основних конфліктних принципів, якщо воно випливає з непомічених раніше перекручень основних питань конфліктного права - то постає невідкладна необхідність з'ясувати: яка ж саме проблема конфліктного права була порушена, дослідити її та вивести логічну послідовність, і таким чином обґрунтувати шляхи її розв'язання (вирішення).
Питання про зворотне відсилання пов'язано з питанням про відсилання до права третьої країни. Фактично, як зворотне відсилання, так і відсилання до права третьої країни мають єдину правову базу для обговорення. В даній роботі не будемо відокремлювати розгляд цих двох питань, оскільки при вирішенні зворотного відсилання, проблема відсилання до права третьої країни відпаде автоматично. Теоретично відсилання до права третьої країни можна зобразити наступною схемою. Якщо колізійні норми країни А відсилають до права країни Б, то в праві країни Б може виявитися колізійне правило, яке відсилає до права країни В. Якщо, наприклад, французький громадянин, що мав доміцілій в Італії, помирає, не залишивши заповіту, і після нього залишилося рухоме майно в Англії, то при вирішенні цієї суперечки в англійському суді може виникнути ситуація, коли один учасник (А) претендуючи на спадщину, обґрунтовує свою вимогу італійським законом про спадщину, а інший претендент (Б) стверджує, що він повинен спадкувати у відповідності з англійським законом про управління спадщиною. Згідно з англійським колізійним правом, вирішальним в цих випадках є право доміцілію померлого, тобто італійське право. З огляду на особливість в англійській правовій системі вирішення питань з правовідносин, що ускладнені іноземним елементом, англійський суддя спочатку встановлює зміст італійської норми МПрП, яка регулює питання спадкування, і, оскільки ця норма відсилає до закону громадянства померлого, то застосовує французьке матеріальне спадкове право.
Якщо бельгійський суд вирішує питання дієздатності та правоздатності фізичної особи, що має громадянство Англії, але проживає в Франції (доміцілій), то він, в силу своїх колізійних принципів, звернеться до англійського права, а потім, згідно вже з англійською конфліктною нормою, - до французького права.
Хорошою ілюстрацією відсилання до права третьої країни є справа Truffort64. Окрім відсилання до права третьої країни, теоретично, можна говорити про відсилання до права четвертої, п'ятої і т.д. країни. R. Vander Elst і Martha Weser класифікують таке відсилання як відсилання третього ступеня. Це коли іноземне право, після застосування колізійної норми закону суду, відсилає до іншого іноземного закону, який, в свою чергу, проголошує застосовуваним закон третьої країни65, колізійна норма якого відсилає далі і т.д.
Таким чином, зворотне відсилання виникає у разі, коли після застосування колізійної норми закону суду, яка відсилає до іноземного закону, маємо зворотне відсилання до закону суду при застосуванні вже іноземної колізійної норми. Суть проблеми зворотного відсилання можна сформулювати так: коли колізійна норма приписує застосування іноземного закону, то виникає питання про те, чи національна колізійна норма відсилає до внутрішнього матеріального права іноземного закону, чи національна колізійна норма передбачає відсилання до всього іноземного закону, тобто, як до внутрішнього матеріального іноземного закону, так і до його колізійних норм.

2.2. Еволюція розвитку доктрини та практики щодо зворотного відсилання та відсилання до права третьої країни

Проблема зворотного відсилання загострилась в країнах Європи в ХVІІІ столітті і виникла вона з практики розв'язання міжнародно-приватних спорів.
Увагу науковців до питання зворотного відсилання привернула справа Форго66. Вірніше, після цієї справи науковці почали досліджувати зворотне відсилання. За цією справою Вищий французький суд прийняв зворотне відсилання від баварської колізійної норми та застосував своє право.
На вирішення саме таким чином конфліктної ситуації першими відреагував французький вчений Laurent. Він, заперечуючи зворотне відсилання, прислав в редакцію журналу "Sirey" записку в якій йшлося про наступне67. Французький кодекс визнає існування персонального статуту, що залежить від національного закону. Англійці ж визнають за іноземцями право посилатися на свій особистий закон, хоча він і визначається по доміцілію: вони допускають посилання на цей особистий закон тільки ex comitate, тільки в тих випадках, "якщо вони вважають для себе вигідним". Відповідно, стверджує Laurent, не можна сказати, що МПрП англійців відсилає до французького закону: у англійців немає комплексу норм, що можуть заслуговувати таке ім'я.
Англійська практика мала свій специфічний підхід до вирішення колізійних