розділ 2.2. Об'єктивна сторона порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю
В теорії кримінального права традиційно розглядають об'єктивну сторону злочину як зовнішню сторону злочину [68, с. 92], його видимий бік, що підлягає безпосередньому сприйняттю [180, с. 5-8], зовнішній акт злочинної поведінки, яка відбувається в певних умовах місця, часу та обставин [159, с. 6], або як процес суспільно небезпечного та протиправного посягання на інтереси, що охороняються кримінальним законом, який розглядається з його зовнішнього боку [72, с. 9].
Відповідно зауваженню В.М. Кудрявцева, найважливішою ознакою злочину є злочинне діяння, яке складає "найважливіше ядро злочину" [72, с. 66] і є суспільно небезпечним в певних умовах місця, часу і обстановки протиправний акт зовнішньої поведінки особи [72, с. 71]. За визначенням А.Ш. Якупова, суспільно небезпечне діяння є головною і обов'язковою ознакою об'єктивної сторони кожного злочину, в той час як суспільно небезпечні наслідки і причинний зв'язок є обов'язковими ознаками лише так званих "матеріальних" складів злочину [197, с. 82]. Крім названих компонентів [66, с. 133], до об'єктивної сторони злочину можуть входити так звані "факультативні ознаки об'єктивної сторони злочину" - місце, час, спосіб, знаряддя і засоби вчинення злочину, обстановка і обставини (умови) вчинення злочину [68, с. 127].
Криміналісти по різному підходять до характеристики об'єктивної сторони такого злочину, як порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю. Так, проф. М.Й. Коржанський вважає, що ст. 202 КК передбачає кримінальну відповідальність за порушення правил зайняття легальними видами підприємницької діяльності, і він відокремлює лише два види таких порушень: зайняття підприємницькою діяльністю без державної реєстрації та зайняття банківською діяльністю без спеціального дозволу [90, с. 351]. Такий погляд на об'єктивну сторону цього складу злочину є досить дискусійним. З одного боку, проф. М.Й. Коржанський поширює об'єм заборони стосовно кола діянь (в той час як законодавець в ст. 202 КК заборонив здійснювати без державної реєстрації тільки ті види підприємницької діяльності, які підлягають ліцензуванню, автор вказує що така заборона поширюється на всі види підприємницької діяльності), а з іншого дуже його обмежує, оскільки він нічого не повідомляє стосовно такого виду суспільно небезпечного діяння, як здійснення видів господарської діяльності які підлягають ліцензуванню, з порушенням умов ліцензування, також інші види суспільно небезпечного діяння не знайшли в його праці свого відображення.
О.О. Дудоров вказує, що з об'єктивної сторони злочин може набувати однієї з трьох форм: "1) здійснення без державної реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності, що містить ознаки підприємницької, у т.ч. банківської діяльності, банківських операцій, професійної діяльності на ринку цінних паперів та операцій небанківських фінансових установ; 2) здійснення без одержання спеціального дозволу (ліцензії) видів господарської діяльності, які відповідно до законодавства підлягають ліцензуванню; у т.ч. банківської діяльності, банківських операцій, професійної діяльності на ринку цінних паперів та операцій небанківських фінансових установ; 3) здійснення зазначеної діяльності з порушенням умов ліцензування" [93, с. 516]. Така досить обмежена характеристика об'єктивної сторони свідчить про те, що О.О. Дудоров вважає, що об'єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст. 202 КК, характеризується лише одною обов'язковою ознакою - суспільно небезпечним діянням, три види якого альтернативно вказані законодавцем. Зрозуміло, що обмежуючи ознаки об'єктивної сторони лише суспільно-небезпечним діянням, О.О. Дудоров відносить його до "формальних". Саме так він і прояснив свою позицію в монографії [38, с. 439].
Заперечення викликає використання терміну "форми злочину" щодо альтернативно вказаних видів суспільно небезпечного діяння. Адже, загальновідомо, що злочин - це діяння, яке характеризується певними ознаками (ст. 11 КК); загальновизнаним є те, що діяння може вчинюватися в двох формах - дії або бездіяльності, відповідно і під "формами злочину", можливо розуміти лише дію чи бездіяльність (в контексті розгляду об'єктивної сторони).?
Вже іншу позицію запроваджують автори коментарю КК за редакцією С.С. Яценка - "Злочин ... може бути вчинено в одній із трьох форм: 1) здійснення без державної реєстрації, як суб'єкта підприємництва, діяльності, що містить ознаки підприємницької, та яка підлягає ліцензуванню; 2) здійснення без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до законодавства; 3) здійснення видів такої діяльності, що підлягають ліцензуванню, з порушенням умов ліцензування. Обов'язковими ознаками об'єктивної сторони є наслідки у вигляді отриманого особою доходу у великих розмірах та причиновий зв'язок між діями і наслідками" [94, с. 408].
Л.Д. Гаухман при розгляді схожої норми російського кримінального законодавства (ст. 171 КК Російської Федерації "Незаконне підприємництво"), вважає, що об'єктивна сторона цього складу злочину характеризується вчиненням суспільно небезпечного діяння (причому він не обмежується якоюсь з його форм, а вказує лише на його альтернативну "описаність"), та суспільно-небезпечні наслідки, у т.ч. з отриманням доходу у великих розмірах [26, с. 139 - 140], тобто відносить склад до "матеріальних".
Слід погодитися з Є.Л. Стрельцовим, що об'єктивна сторона цього злочину включає в себе бездіяльність, яка полягає у невиконанні покладених законом обов'язків з реєстрації або одержання спеціального дозволу (ліцензії) [193, с. 445]. Подальшим розвитком таких поглядів є позиція, що запропонована в монографії "Кримінально-правова охорона державних фінансів України" Н.О. Гуторовою, яка до обов'язкових ознак об'єктивної сторони цього складу злочину відносить лише суспільно небезпечне діяння - "Суспільно-небезпечне діяння як ознака складу злочину, передбаченого
- Київ+380960830922