РОЗДІЛ 2
АНТИКОНКУРЕНТНІ УЗГОДЖЕНІ ДІЇ СУБ'ЄКТІВ ГОСПОДАРЮВАННЯ
2.1. Поняття антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання
Різниця в структурній побудові Закону "Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності" (далі - Закон "Про обмеження монополізму..." [69], що діяв раніше, та чинного Закону "Про захист економічної конкуренції" полягає в тому, що якщо раніше Закон містив, першу за все, норми, що передбачали зловживання монопольним становищем на ринку, то в чинному Законі - це антиконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарювання.
Вважаємо, що така різниця є не тільки деталлю юридичної техніки, а пояснюється двома причинами. На момент прийняття Закону "Про обмеження монополізму..." в Україні існувала структура економіки, що характеризувалася майже повною відсутністю конкуруючих суб'єктів господарювання, що володіють потенційною можливістю вступати в угоди, і пануванням домінуючих суб'єктів господарювання на товарних ринках. За десять років (з 1992 по 2002 р.) відбулися певні зміни в структурі української економіки - хоча вона, як і раніше, є надмірно монополізованою зі збереженням значної кількості монопольних утворень, однак внаслідок процесів демонополізації і приватизації рівень монополізації в економіці значно знизився, що сприяло розвитку конкуренції. По-друге, така структура Закону відповідає подібній структурі Римського договору ЄС [70], що є проявом зближення українського законодавства з конкурентним законодавством ЄС.
Законодавець визначає антиконкурентні узгоджені дії в ст.6 Закону через інше поняття - "узгоджені дії", які визначені в ст.5 Закону.
Згідно з ч.1 ст.5 Закону "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання.
У літературі узгоджені дії визначаються як схожа за своїм змістом поведінка, яка не обумовлена причинами, що не залежать від суб'єктів господарювання. Узгоджені дії мають скоординований характер, виступаючи зовнішнім проявом домовленості, що їм передувала [71, с.65].
Відповідно до ч.1 ст.6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Таким чином, поняття "узгоджені дії" є більш широким, ніж "антиконкурентні узгоджені дії". Всяка антиконкурентна узгоджена дія є узгодженою дією, однак не кожна узгоджена дія є антиконкурентною. Отже, саме по собі здійснення узгоджених дій не суперечить законодавству, у той час як узгоджені дії, що мають антиконкурентні результати, визнаються порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції.
Згідно зі ст.30 Господарського кодексу (ГК) України неправомірними угодами між суб'єктами господарювання визнаються угоди або погоджені дії, спрямовані на:
встановлення (підтримання) монопольних цін (тарифів), знижок, надбавок (доплат), націнок;
розподіл ринків за територіальним принципом, обсягом реалізації чи закупівлі товарів, їх асортиментом або за колом споживачів чи за іншими ознаками - з метою їх монополізації;
усунення з ринку або обмеження доступу до нього продавців, покупців, інших суб'єктів господарювання.
У літературі зазначається, що згідно із ГК України (ст.30) визначення поняття узгоджених дій проводиться за суб'єктивним критерієм - спрямованістю на досягнення антиконкурентних цілей. Як свідчить вітчизняна і закордонна практика (у т.ч. Чехії та Словаччини), використання об'єктивного критерію є ефективнішим й істотно полегшує процес доказування. У зв'язку з цим, обгрунтовується доцільність заміни в ст.30 ГК України слів "спрямовані на" словами "пов'язані з" [72, с.12].
Погоджуючись з цим, разом з тим вважаємо, що ст.30 ГК України потребує більш кардинальних змін та доповнень. Її формулювання співпадає з формулюванням ст. 5 Закону України "Про обмеження монополізму...", який втратив чинність.
Її основними недоліками є те, що, по-перше, як у назві, так і в змісті ст.30 ГК України використовується термін "неправомірні угоди між суб'єктами господарювання", який є значно вужчим ніж "антиконкурентні узгоджені дії". По-друге, ст.30 ГК визначає неправомірні угоди через перелік конкретних дій, тобто легального визначення Господарський кодекс не містить.
По-третє, у ГК міститься вичерпний перелік неправомірних угод, у той час як у ст. 6 Закону "Про захист економічної конкуренції" - невичерпний перелік, що вдається більш вдалим, оскільки дозволяє застосовувати положення цієї статті до широкого кола антиконкурентних узгоджених дій, у тому числі тих, що безпосередньо не названі в Законі.
По-четверте, на відміну від ст.6 Закону, який кваліфікацію діянь в якості антиконкурентних узгоджених дій пов'язує з їх наслідками - "які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції", ст.30 ГК України пов'язує цю кваліфікацію з їх спрямованістю, тобто з суб'єктивною стороною діянь. Однак суб'єктами цих правопорушень є переважно юридичні особи, тому визначення спрямованості їх угод практично неможливо чи вкрай утруднено.
Разом з тим, вважаємо абсолютно виправданим те, що в українському законодавстві є легальне визначення антиконкурентних узгоджених дій. Його відсутність, наприклад, у російському конкурентному законодавстві, викликає низку проблем як у теорії, так і в практиці застосування.
Так, у російській літературі відзначається, що поза сферою уваги російського законодавця залишилося поняття "узгоджені дії", що використовується одночасно з п