РОЗДІЛ 2
LEX MERCATORIA В СИСТЕМІ ПРАВА І ЮРИДИЧНИЙ
МЕХАНІЗМ ІМПЛЕМЕНТАЦІЇ ЙОГО НОРМ
2.1. Lex mercatoria і міжнародне публічне право
За своєю суттю міжнародне публічне право являє собою систему юридичних норм, які регулюють міждержавні відносини. Основними універсальними суб'єктами міжнародного права є суверенні держави, котрі самостійно створюють юридичні правила для регулювання своїх взаємин.
Між lex mercatoria і міжнародним правом існує як певна подібність, так і істотні розходження. Подібність виявляється, насамперед, у тому, що норми lex mercatoria, так само як і норми міжнародного права, створюються самими суб'єктами цього права, а не якоюсь владою, яка знаходиться над суб'єктами. Крім цього як у lex mercatoria, так і у міжнародного права, джерелами є звичай, міжнародний договір і загальні принципи права.
Розходження між ними полягає в тому, що первинними суб'єктами міжнародного права є держави, а суб'єктами lex mercatoria є, насамперед, фізичні і юридичні особи. Інакше кажучи, якщо норми міжнародного права не застосовуються безпосередньо до фізичних і юридичних осіб, то норми lex mercatoria саме і були створені для регулювання відносин за участю фізичних і юридичних осіб.
У цьому зв'язку необхідно зазначити, що питання щодо правового статусу індивіда (фізичної особи) у сучасному міжнародному праві є одним з найбільш дискусійних питань у доктрині міжнародного публічного права. Головна проблема полягає в тому, чи можна вважати індивідів суб'єктами міжнародного права. Взагалі суб'єктом права можна вважати того, кому право надає певні права і на кого воно покладає певні обов'язки. Що стосується міжнародного права, то для того, щоб бути його суб'єктом необхідно відповідати цілому ряду наступних критеріїв: 1) необхідно бути здатним мати права і нести обов'язки за міжнародним правом; 2) необхідно бути здатним укладати міжнародні угоди з іншими суб'єктами міжнародного права; 3) треба також мати міжнародну процесуальну правоздатність, тобто бути здатним виступати стороною в міжнародних судах.
Якщо держави, виходячи з вищевказаних критеріїв, є, безумовно, суб'єктами міжнародного права, то міжнародна правосуб'єктність індивідів залишається сумнівною. Крім того, відповідь на питання щодо міжнародної правосуб'єктності індивідів значною мірою залежить від історичного і теоретичного контексту, в якому розглядається це питання.
Так, на початку виникнення сучасної системи держав, коли міжнародне право ґрунтувалося на теорії природного права (jus naturale), у зв'язку з відсутністю чіткої межі між національним і міжнародним правом, держави та індивіди іноді розглядалися як такі, що мають рівний правовий статус. Тільки в XIX столітті, коли на зміну теорії природного права прийшов юридичний позитивізм, держава починає вважатися єдиним суб'єктом міжнародного права, а індивід розглядатися винятково як об'єкт міжнародного права.
У сучасній доктрині сформувалося декілька основних підходів до визначення правового статусу індивідів у міжнародному праві.
Перша група вчених-юристів, виходячи з дуалістичної концепції співвідношення між національним і міжнародним правом, взагалі не вважають індивідів суб'єктами міжнародного права.
Друга група теоретиків, наприклад нормативісти, спираючись на моністичне бачення міжнародного і національного права як єдиної правової системи, бачать в індивідах єдиних суб'єктів цієї правової системи.
З погляду третьої групи юристів, які займають середню позицію між двома вищевказаними крайніми підходами, індивіди мають обмежену, вторинну правосуб'єктність. Причому, відповідно до цього підходу, індивіда можна розглядати як "вторинний суб'єкт міжнародного права", який у цій якості цілком залежить від "первинного суб'єкта" - держави [140, c. 119-120]. Відповідно до цього підходу індивіди є суб'єктами міжнародного права, якщо йдеться про такі їхні обов'язки, як обов'язок не займатися піратством, не коїти злочинів проти миру, людяності і військових злочинів. Разом з тим, варто також додати, що в міжнародному праві існує певна тенденція підвищення правового статусу індивідів. Ця тенденція виявляється, зокрема, у тому, що індивідам починають надаватися права виступати як сторона в деяких міжнародних судових органах, наприклад таких, як Європейський суд справедливості (European Court of Justice) і Європейський Суд з прав людини Ради Європи.
З погляду практики, індивіди і юридичні особи досить активно діють на міжнародному рівні і навіть можуть укладати угоди з державами. Якщо на політичному рівні індивіди не можуть діяти як суб'єкти, рівні державам, то на приватному рівні, особливо в міжнародній торгівлі, індивіди можуть виступати як рівні державі контрагенти. Подібне явище спостерігається і у внутрішньому праві, де в політичній сфері громадянин не займає правове положення, рівне положенню державних органів, однак у приватноправовій області він в цілому має рівні з державою права.
Як відзначає з цього приводу Г. Буйсен, "той факт, що індивіди на регулярній основі взаємодіють з іноземними державами, свідчить про те, що вони володіють "міжнародною здатністю" робити це. Цією здатністю індивід не наділяється своєю чи іноземною державою. Здатність індивіда діяти на міжнародному рівні виникає з його національної правоздатності" [158, c. 23].
Деякі юристи вважають, що держава, укладаючи угоду з іноземною фізичною чи юридичною особою, тим самим наділяє цю особу міжнародною правосуб'єктністю ad hoc (наприклад, у випадку концесійних угод). У цьому зв'язку не можна не зазначити, що "в результаті відмови від традиційного підходу щодо того, що контракт, укладений між індивідом і державою, повинен регулюватися яким-небудь національним законодавством і поступове визнання того, що навіть міжнародне публічне право може застосовуватися до контрактів за участю приватних контрагентів, якщо вони того бажають, застосування "принципів міжнародного права" і "загальних принципів права" до так званих "квазі міжнародних спорів" (наприклад, спорів між державою та ін