РОЗДІЛ 2 ДІЯЛЬНІСТЬ ЗАХИСНИКА У ДОСУДОВОМУ ПРОВАДЖЕННІ
2.1. Діяльність захисника на початковому етапі провадження по кримінальній справі
Діяльність захисника на початковому етапі провадження по кримінальній справі має певні особливості, пов'язані з особливостями даної стадії кримінального судочинства. Саме на цьому етапі кримінально-процесуальної діяльності виникає функція захисту, тому що Законом України "Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України" № 2533-ІІІ від 21 червня 2001 р. захисник допускається до участі в справі "на будь-якій стадії процесу" [173] 138. Це не виключає участі у кримінальній справі захисника на ранніх етапах кримінально-процесуальної діяльності, хоча допущення захисника до участі в справі (а в зв'язку з цим і виникнення функції захисту) пов'язується з моментом визнання особи підозрюваним. Саме з цих позицій розглядається питання про виникнення функції захисту Ю. М. Грошевим, який вважає, що виникнення функції захисту перебуває в залежності від моменту, коли підозра набуває юридичного оформлення [53] 139.
Розглядаючи захист у вузькому значенні слова, у межах дії принципу забезпечення права на захист підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, ми відносимо діяльність захисника саме до тих учасників процесу, у процесуальних правах яких є право на захист і це право забезпечується суб'єктами, що ведуть процес, тобто здійснення захисту підозрюваного, обвинуваченого, підсудного (ст. 21 КПК України). Водночас ст. 59 Конституції України закріпила право кожного на правову допомогу. Стосовно кримінально-процесуального законодавства це означає, що будь-яка особа, залучена до орбіти кримінального судочинства, має конституційне право в процесі провадження кримінально-процесуальної діяльності одержати кваліфіковану правову допомогу на будь-якій стадії кримінального судочинства. Так, правову захищеність у вигляді представництва мають учасники процесу - потерпілий, цивільний позивач і цивільний відповідач (ст. 52 КПК України). Однак у процес кримінального судочинства залучаються не лише вищевказані учасники кримінального процесу, але і такий його учасник, як свідок, участь якого в кримінальній справі не супроводжується правовою допомогою. Між тим свідок є повноцінним учасником кримінально-процесуальної діяльності, наділеним процесуальними правами й обов'язками. Крім цього, на підставі ст. 71 КПК України свідок несе кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань і за дачу завідомо неправдивих показань. Конституційне право громадян на одержання правової допомоги повинне поширюватися і на свідка, оскільки свідок є тим учасником процесу, що не лише допитується в процесі кримінального судочинства, але і за участю якого проводяться слідчі і процесуальні дії. Виходячи із цього, необхідно на будь-якому етапі провадження в справі, у тому числі і на стадії досудового розслідування, наділення свідка правом залучати за своїм бажанням для надання йому правової допомоги захисника [93; 90] 140.
Відсутність у кримінально-процесуальному законодавстві України права на одержання правової допомоги для свідка, як здається, спричиняє певні негативні наслідки, що є істотним порушенням його прав як громадянина і як учасника процесу. На підтвердження пошлемося на такі ситуації. Насамперед, розглянемо випадки, коли відповідно до ч. 2 ст. 98 КПК України кримінальна справа порушується відносно конкретної особи. Якщо при порушенні кримінальної справи ця особа не затримувалася або до неї не застосовувався запобіжний захід, то така особа іменується свідком і допитується як свідок. Для слідства це простіше - захисник при допитах і при провадженні слідчих дій відповідно до КПК України не допускається, права свідка порівняно з правами підозрюваного процесуально є більш обмеженими, відсутнє право на захист (або правову допомогу), але свідок наділений одним істотним для слідства обов'язком - він зобов'язаний давати правдиві показання і не може відмовитися від дачі показань (за відмову від дачі показань і за дачу завідомо неправдивих показань свідок несе кримінальну відповідальність за статтями 374, 375 КПК України). Таким чином, особа, стосовно якої порушена кримінальна справа, на початку розслідування ставиться в недозволене процесуальне положення свідка, тоді як ця особа з моменту порушення кримінальної справи повинна набувати процесуального статусу підозрюваного з наданням їй всіх процесуальних прав підозрюваного, передбачених ч. 2 ст. 43-1 КПК України, про що справедливо вказувалося в юридичній літературі [17;77;136;47;112] 141. Дана позиція може бути обґрунтована тим, що необхідно враховувати не лише формальне, але і фактичне положення особи, відносно якої здійснюється публічне кримінальне переслідування. Факт кримінального переслідування може підтверджуватися актом про порушення кримінальної справи, проведенням слідчих дій (обшуку, впізнання, допиту та ін.) та іншими заходами, що проводяться з метою її викриття. Оскільки такі дії спрямовані на виявлення фактів, що викривають особу, їй повинно бути невідкладно надане право на одержання правової допомоги.
Ю. Ф. Лубшев, наприклад, зазначає, що захист є особистісним інтересом будь-якої людини, що вчинила злочин, а в силу цієї обставини право на захист виникає в даної особи не з моменту пред'явлення їй обвинувачення або її затримання (або застосування запобіжного заходу), а вже з часу вчинення нею злочину [113] 142. На наш погляд, підтримки заслуговує лише те, що особа вправі захищати свої інтереси, але тільки шляхом одержання правової допомоги. При цьому "захист" даної особи виходить за межі дії принципу забезпечення права на захист, тому що дія даного принципу спрямована виключно на захист інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.
Питання про надання правової допомоги є актуальним і у разі порушення справи "за фактом", коли як свідок допитується "сторонній спостерігач".
Як св