Договір на створення та розповсюдження реклами

РОЗДІЛ 2. ПОНЯТТЯ ТА МІСЦЕ ДОГОВОРУ НА СТВОРЕННЯ ТА РОЗПОВСЮДЖЕННЯ РЕКЛАМИ
2.1. Місце договору на створення та розповсюдження реклами в системі договірного права
Застосовувані в цивільному обороті договори характеризуються великою різноманітністю та наділені як загальними властивостями, так і певними відмінностями, що дозволяють відмежувати їх один від одного. Пошук місця того чи іншого договору в системі договірного права не така вже проста справа. Класифікація договорів за різними критеріями дозволяє не тільки виділити структуру та зв'язки між елементами в системі цивільно-правових договорів, але й має практичну значимість. Виділення загальних рис договорів та відмінностей між ними дозволяє суб'єкту господарської діяльності з урахуванням принципів договірного права зробити правильний вибір виду договору, забезпечуючи відповідність договору змісту регульованій ним діяльності.
Юридична природа договору у сфері реклами детермінована загальними підходами до цивільного договору взагалі та типології договорів зокрема. Вона має значення не тільки в теоретичному плані, але й в практичному. За допомогою договору при проведенні рекламної кампанії часто уникають сплати податків. Є інші правопорушення, що складають предмет окремого дослідження. Від того, як договір буде кваліфікований, залежить застосування тих або інших спеціальних норм цивільного права. Інакше кажучи, мова йде про договірний тип та його інструментарій на рівні інститутів та субінститутів договірного права.
Юридична природа будь-якого правового явища, у тому числі й договору на створення та розповсюдження реклами відповідає на питання про характерні його істотні правові явища. Вони можуть бути розбиті на декілька рівнів, такі як: юридичний факт (правочини); підстава виникнення цивільних правовідносин, сам правовий зв'язок (договір); сфера відносин; характер цього зв'язку; рівень забезпечення цих правовідносин державою, об'єкт правового регулювання. Крім того, чітка кваліфікація договорів, що виникають у сфері реклами дозволяє визначити роль та місце договору в системі цивільно-правових договорів. Але одного такого методологічного підходу недостатньо для виявлення загальних рис договору реклами та виділення тих його ознак, які дозволять нам однозначно відповісти на поставлене питання.
Загальноприйнято, що цивільний договір в умовах становлення ринку є найважливішим правовим засобом дії на економіку країни. Як слід відрізняти її макрорівень та мікрорівень? Макрорівень - це система економічних зв'язків усередині держави, а мікрорівень - на певній його території (область, район, місто) або на рівні окремого суб'єкта економічної діяльності. Будучи об'єктивними за змістом, ці відносини, проте, потребують правового регулювання. Правовою формою регулювання цих відносин в умовах ринкової економіки на мікрорівні є договір. Проте його значення може бути неоднакове. Наприклад, рішенням англійського суду Carlill v. Carbolic Smoke Ball Co офертою визнана рекламна об'ява в газеті, якою виробник профілактичного засобу "Carbolic Smoke Ball" пообіцяв сплатити 100 фунтів стерлінгів кожному, хто, незважаючи на прийняття цього препарату, захворіє [198, c.107].
Застосування рекламних договорів у підприємницькій практиці в цілому здійснюється відповідно до принципу диспозитивності, допускаючи можливість укладення договору, у тому числі й такого, який прямо не передбачений законом, але не суперечить загальним засадам та значенню цивільного законодавства (ст. 11 ЦК України). Іншими словами, при регулюванні рекламних правовідносин та особливо в договірній сфері акценти зміщуються від позитивного регулювання у бік договірного. Це створює значні складнощі в єдності практики, розумінні типології договорів та дотриманні послідовності при розгляді спорів у судах. Відсутність таких договорів у кодифікованих актах ускладнює цю ситуацію. Значущість цього договору заслуговує на те.
Зміст договору детерміновано загальними вимогами до реклами. Так, рекламіст, як і рекламодавець, при укладенні договору на створення реклами, а в подальшому - її розповсюдженні не повинні забувати про принципи законності, точності, достовірності, а також керуватися тим, що реклама не повинна завдавати споживачу реклами шкоду, не повинна підривати довіру суспільства до реклами та застосовувати при цьому принцип добросовісної конкуренції, не повинна порушувати етичні, гуманістичні, моральні норми, а також повинна розраховувати на чутливість дітей (ст.7 Закону України "Про рекламу").
Другий рівень - спеціальний, що стосується підприємництва та господарювання взагалі. Стаття 42 Конституції України дозволяє займатися будь-якими видами підприємницької діяльності, не забороненими законом. Це положення кореспондоване статтям 6 та 627 ЦК України, які закріплюють принцип свободи договору, припускаючи, що сторони в договорі мають право врегулювати ті відносини, які не визначені в цивільному законодавстві, а також відступити від його положень, крім випадків, коли обов'язкове застосування актів цивільного законодавства прямо обумовлене або прямо витікає із змісту та суті відносин між сторонами. У цивільному праві в радянські часи даний принцип ігнорувався, оскільки тоді більшість договорів між підприємствами не мали характер вільного волевиявлення, а базувалися на адміністративних актах, зокрема актах планування. Даний принцип є одним із центральних принципів цивільного права і нарівні з принципом диспозитивності дозволяє укладати будь-які договори та вступати у будь-які відносини, що прямо не заборонені законом. Наслідком цього є розвиток зобов'язальних відносин, включаючи й ті, які ні зараз, ні раніше в ЦК не згадувалися, але без певного базису договори існувати не можуть. Діяльність рекламістів зі створення, розповсюдження та розміщенню інформації про осіб або продукцію надаються виключно на договірній основі та регулюються особливим інститутом договору підряду - договором на створення та розповсюдження реклами.
Договором визнається домовлен